Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne voraus, dass der Arbeitnehmer beim Arbeitgeber abhängig beschäftigt ist. Bei einer Beschäftigung im fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei bezüglich der Zeit, der Dauer, des Ortes und der Art der Ausführung dem umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft sowie die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen.
Das BSG hat in ständiger Rechtsprechung bestimmt, dass zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbstständigkeit von Gesellschaftern vom konkreten Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen ist. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder durch schlüssiges Handeln herbeigeführte Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgeblich, soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich im Einzelfall um einen „Etikettenschwindel“ handelt. Dieser kann unter Umständen als Scheingeschäft zur Nichtigkeit der Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen, gegebenenfalls den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine Wertung des Rechtsverhältnisses als abhängige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit vorzunehmen. In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen.
Nutzt ein Unternehmer eine GmbH zur Unternehmensführung, insbesondere um die Vorteile von Haftungsbeschränkungen zu nutzen, ist er regelmäßig selbstständig tätig, wenn er alleiniger Gesellschafter ist. In solchen Fällen einer Ein-Mann-GmbH wird oftmals auf einen schriftlichen Anstellungsvertrag zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer verzichtet. Bei einer Gesellschaft mit mehreren Gesellschaftern kann es aus verschiedenen Motiven zum Abschluss eines schriftlichen Anstellungsvertrages mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer kommen, zum Beispiel um ihm einen gesicherten Vergütungsanspruch ohne Verdacht auf eine verdeckte Gewinnauschüttung zu verschaffen und damit der Gesellschaft den Betriebskostenabzug zu sichern. Teilweise wird aber auch in diesen Fällen auf die Abführung von Beiträgen zur Sozialversicherung verzichtet, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer nicht als abhängig Beschäftigter im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften behandelt wird, weil man die gesellschaftsrechtliche Stellung als ausschlaggebendes Merkmal für die Einordnung der Tätigkeit ansieht. Allgemein akzeptiert wird dieser Ansatz vor allem in den Fällen, in denen der Gesellschafter-Geschäftsführer über die Stimmenmehrheit verfügt. Aber auch andere gesellschaftsrechtliche Konstellationen werden oftmals als ausreichend angesehen, um von einer selbstständigen Tätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne auszugehen. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer zwar nur einen kleinen Gesellschaftsanteil besitzt, mit diesem aber aufgrund einer sogenannten Sperrminoriät in der Lage ist, ihn störende Gesellschaftsbeschlüsse zu verhindern. Die Existenz der Sperrminorität kann insbesondere in Familienunternehmen gewollt sein, um dem Familienoberhaupt als "graue Eminenz" die Kontrolle über das Familienunternehmen zu sichern. Eine ausschließliche schlichte Stimmrechtsübertragung von einem Familienmitglied auf ein anderes reicht für eine Änderung des sozialversicherungsrechtlichen Status regelmäßig nicht aus, da sie bereits gesellschaftsrechtlich zu einer unzulässigen Abspaltung des Stimmrechts vom Gesellschaftsanteil führt und deshalb sozialversicherungsrechtlich unbeachtlich ist. Ebenso unbeachtlich ist es, wenn dem Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer nur im Anstellungsvertrag ein Veto-Recht gegen Gesellschafterbeschlüsse eingeräumt wird, da dieses im Gegensatz zu einem im Gesellschaftsvertrag begründeten Veto-Recht bereits durch Kündigung des Anstellungsvertrages im Nachgang zur Abberufung als Geschäftsführer beseitigt werden kann. Konsequenterweise ist ein solches Vetorecht ebenfalls unbeachtlich, wenn es weder auf gesellschafts- oder familienrechtlicher Grundlage beruht, sondern allein vom Wohlverhalten der Mitglieder der Familiengesellschaft getragen wird. Für diesen Fall hat das BSG festgestellt, dass rein faktische Machtverhältnisse für Fragen der Statusfeststellung im Rahmen der Sozialversicherungspflicht keine Bedeutung haben. Eine "Schönwetter-Selbstständigkeit“ gibt es also nicht.
Die vorstehend gemachten Ausführungen gelten entsprechend für angestellte Gesellschafter, die nicht zum Geschäftsführer bestellt wurden.
Unser Rat
Liegt ein Anstellungsvertrag zwischen einem Gesellschafter und seiner Gesellschaft vor, sollte sorgfältig geprüft werden, ob die Regelungen des Gesellschaftsvertrags zum Ergebnis einer selbstständigen Tätigkeit führen können. Anderenfalls sind die Verträge entsprechend anzupassen und für die Vergangenheit die sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen zu ziehen. Im Zweifel sollte eine Statusfeststellung erfolgen.
